Texte 2017012261
Chapitre 1er.- Modification de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics
Article 1er. L'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, est remplacé par ce qui suit : " Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics ".
Art. 2.Dans les articles 2, 9 à 12, 14 à 25, 27 à 31, 33, 36, 39 à 47, 50, 58, 60 à 63, 65, 66, 68, 70 à 83, 85, 87 à 95, 115, 118 à 121, 123 à 128, 130 à 132, 136 à 138, 140 à 142, 145, 146, 149 à 151, 153, 156, 159 et 160 du même arrêté, les mots " pouvoir adjudicateur " sont à chaque fois remplacés par le mot " adjudicateur " et " pouvoirs adjudicateurs " par " adjudicateurs ". Il en est de même dans l'intitulé de la section 7 du chapitre 2 et dans l'intitulé des articles 30 et 136.
Dans les articles 29, 44, 45, 47, 70, 75, 76, 80, 81, 83, 87, 92, 121, 124, 125, 131, 142, 145, 150, 151 et 156 du même arrêté les mots " envoi recommandé " sont à chaque fois remplacés par les mots " envoi recommandé ou envoi électronique assurant de manière équivalente la date exacte de l'envoi ".
Art. 3.L'article 1er du même arrêté, remplacé par l'arrêté royal du 22 mai 2014, est remplacé par ce qui suit :
" Article 1er. Le présent arrêté assure la transposition partielle de la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2014 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, ainsi que de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. ".
Art. 4.Dans l'article 2 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
a)le 1° est remplacé par ce qui suit:
" 1° loi: la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ; " ;
b)le 3° est remplacé par ce qui suit:
" 3° arrêté royal secteurs classiques: l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ; " ;
c)le 4° est remplacé par ce qui suit:
" 4° arrêté royal secteurs spéciaux: l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ; " ;
d)le 6° est remplacé par ce qui suit:
" 6° marché : chaque marché public, concours et chaque accord-cadre défini à l'article 2, 17°, 18°, 20° et 21°, de la loi ainsi qu'à l'article 3, 1° à 4°, 11° et 12°, de la loi défense et sécurité ; " ;
e)dans le 9°, les mots " pouvoir adjudicateur cédant " sont remplacés par les mots " adjudicateur cédant " et les mots " pouvoir adjudicateur cessionnaire " par les mots " adjudicateur cessionnaire " ;
f)dans le 17°, les mots " au sens de l'article 6, § 1er, de la loi " sont remplacés par les mots " au sens de l'article 10, alinéa 1er, de la loi " ;
g)l'article est complété par les 24° à 26° rédigés comme suit:
" 24° modification du marché : toute adaptation des conditions contractuelles du marché, du concours ou de l'accord-cadre en cours d'exécution;
25°marché dans un secteur sensible à la fraude:
a)un marché de travaux ; ou
b)un marché de services passé dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs qui relèvent du champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales ;
26°adjudicateur :
a)un pouvoir adjudicateur tel que visé à l'article 2, 1°, de la loi ou à l'article 2, 1°, de la loi défense et sécurité ;
a)une entreprise publique telle que visée à l'article 2, 2°, de la loi ou à l'article 2, 2°, de la loi défense et sécurité ; ou
b)une personne bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs telle que visée à l'article 2, 3°, de la loi ou à l'article 2, 3°, de la loi défense et sécurité. ".
Art. 5.Dans l'article 4 du même arrêté, les mots " article 72bis de la loi " sont remplacés par les mots " article 167 de la loi ".
Art. 6.Les articles 5 et 6 du même arrêté, modifiés par les arrêtés royaux du 7 février 2014 et du 22 mai 2014, sont remplacés par ce qui suit :
" Art. 5. Le présent arrêté régit à l'exécution des marchés relevant du champ d'application des titres 2 et 3 de la loi et du titre 2 de la loi défense et sécurité.
Sans préjudice de l'article 6, § 5, le présent arrêté n'est pas applicable aux marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros.
Art. 6.§ 1er. Sans préjudice des paragraphes 2 à 4 et quel que soit le montant estimé du marché, le présent arrêté n'est pas d'application :
1°aux marchés de fournitures passés par procédure négociée sans publication préalable ou par procédure négociée sans mise en concurrence préalable conformément aux articles 42, § 1er, 3° et 4°, c), et 124, § 1er, 9° à 11°, de la loi et à l'article 25, 3°, b) et c), de la loi défense et sécurité ;
2°aux marchés de services d'assurance, services bancaires et services relatifs aux investissements des institutions financières qui tombent sous les codes CPV 66100000-1 jusqu'à et y compris 66720000-3 ainsi que les services des institutions financières de la catégorie 12 de l'annexe 1rede la loi défense et sécurité;
3°aux marchés relatifs aux services sociaux et sanitaires de la catégorie 25 de l'annexe 2 de la loi défense et sécurité;
4°aux services sociaux et autres services spécifiques visés à l'annexe III de la loi, à l'exception de ceux repris dans l'annexe précitée sous la description " Services d'hôtellerie et de restauration " et " Services juridiques dans la mesure où ils ne sont pas exclus en vertu de l'article 28, § 1er, alinéa 1er, 4° ou 108, § 1er, alinéa 1er, 2°, lu en combinaison avec l'article 28, § 1er, alinéa 1er, 4° " ;
5°aux marchés conjoints de pouvoirs adjudicateurs de plusieurs pays ;
6°aux marchés qui concernent la création et le fonctionnement d'une société mixte en vue de l'exécution d'un marché ;
7°aux marchés tombant sous le champ d'application du titre 3 de la loi et qui sont passés soit par des personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, soit par des entreprises publiques pour les marchés n'ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance ;
8°aux marchés de désignation d'un réviseur d'entreprises.
§ 2. Les articles 1 à 9, 67, 69, 95, 120, 127, 156 et 160 sont d'application aux marchés visés au paragraphe 1er, 1° à 6°.
Les articles 12, § 4, 12/1, 37 à 38/6, 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, ainsi que l'article 62/1, sont applicables aux marchés visés à l'alinéa 1er et au paragraphe 1er, 7° et 8°.
§ 3. Le présent arrêté est d'application aux services juridiques visés à l'annexe III de la loi et comportant les codes CPV 79100000-5 jusqu'à et y compris 79140000-7, ainsi que 75231100-5, pour autant qu'il ne s'agisse pas des services mentionnés à l'alinéa 2.
Le présent arrêté n'est pas d'application aux marchés de désignation d'un avocat dans le cadre de la représentation légale ou en vue de la préparation d'une procédure judiciaire, visés à l'article 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, a) et b), de la loi. Il en va de même pour les services juridiques mentionnés à l'article 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, c) à e), de la loi.
§ 4. Pour les marchés passés par des entreprises publiques et relevant du champ d'application du titre 3 de la loi et du titre 2 de la loi défense et sécurité, les articles 9, §§ 2 et 3, 69, 95, 127 et 160 du présent arrêté ne sont pas applicables, quel que soit le montant estimé du marché.
§ 5. Les documents du marché peuvent rendre applicables à un marché déterminé les dispositions qui, en vertu du présent arrêté, ne le sont pas obligatoirement. ".
Art. 7.L'article 7 du même arrêté est remplacé par ce qui suit :
" Art. 7. Le présent chapitre et les articles 12, § 4, 37 à 38/19 et 61 à 63 sont applicables à l'accord-cadre.
En ce qui concerne les marchés passés sur la base d'un accord-cadre, toutes les dispositions sont d'application, sans préjudice des articles 5 et 6 et sauf disposition contraire dans les documents du marché. Pour les marchés visés, il ne peut cependant être dérogé aux dispositions des articles 9, §§ 2 et 3, 12/1, 37 à 38/6, 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 à 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, 62/1 et 69. ".
Art. 8.A l'article 8 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°les mots " Lorsque, conformément à l'article 9, § 3, de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 9, § 3, de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 11, § 3, de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas, en " sont remplacés par les mots " Lorsqu'en " ;
2°les mots "d'une variante libre" sont remplacés par les mots " d'une variante ou option ".
Art. 9.A l'article 9 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 mai 2014, les modifications suivantes sont apportées :
a)le paragraphe 1er est remplacé par ce qui suit :
" § 1er. Pour autant qu'elles soient applicables, conformément aux articles 5, 6, §§ 1er à 3, et à l'article 7, il ne peut être dérogé aux dispositions:
1°du chapitre 1er ;
2°des articles 12/1, 12/3, 37 à 38/6, 38/19, 62, 62/1, 67, 69 et 78/1 ;
3°les articles 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 à 38/18.
Néanmoins, l'alinéa 1er, 3°, ne s'applique pas aux marchés visés au paragraphe 4, alinéa 3. " ;
b)le paragraphe 4 est remplacé par ce qui suit :
" § 4. Il ne peut être dérogé aux dispositions obligatoires autres que celles énumérées aux paragraphes 2 et 3 du présent article que, dans des cas dûment motivés, dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché. Il peut par contre être dérogé aux articles 38/7, 38/9, §§ 1er à 3 et 38/10, §§ 1er à 3 dans des cas dûment motivés mais sans que le caractère indispensable de cette dérogation ne doive être démontré.
Les motivations des dérogations ne doivent pas être reprises dans le cahier spécial des charges. Néanmoins, les dérogations aux articles 10, 12, 13, 18, 25 à 30, 38/9, §§ 1er à 3, 38/10, §§ 1er à 3, 44 à 61, 66, 68, 70 à 73, 78, 79 à 81, 84, 86, 96, 121, 123, 151 et 154 font l'objet d'une motivation formelle dans le cahier spécial des charges. A défaut de mention de cette motivation, la dérogation est réputée non écrite. Cette sanction n'est pas applicable dans les cas suivants :
1°dans le cas d'une convention signée par les parties ;
2°en cas de dérogation à l'article 38/9, §§ 1er à 3 ou 38/10, §§ 1er à 3.
Les alinéas 1er et 2 ne s'appliquent pas aux marchés portant à la fois sur le financement, la conception et l'exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci. Pour ces marchés, il peut être dérogé aux autres dispositions obligatoires que celles mentionnées aux paragraphes 2 et 3, moyennant le respect de l'alinéa 4.
La liste des dispositions auxquelles il est dérogé figure de manière explicite au début du cahier spécial des charges et ce, pour tous les marchés. ".
Art. 10.A l'article 10, alinéa 3, du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°les mots " ou imposer " sont insérés entre les mots " autoriser " et " l'utilisation de moyens électroniques pour l'échange des pièces écrites " ;
2°la dernière phrase commençant par les mots " L'adjudicataire peut également " et finissant par les mots " cette utilisation " est abrogée.
Art. 11.A l'article 11 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°l'alinéa 1er est remplacé par ce qui suit :
" Le fonctionnaire dirigeant est désigné par écrit par l'adjudicateur au plus tard au moment de la conclusion du marché. Cette désignation peut déjà figurer dans les documents du marché. " ;
2°l'article est complété par un alinéa rédigé comme suit :
" Le fonctionnaire dirigeant peut être remplacé en cours d'exécution du marché. Ce remplacement doit se faire de manière écrite. ".
Art. 12.L'article 12 du même arrêté est remplacé par ce qui suit :
" Art. 12. § 1er. Le fait que l'adjudicataire confie tout ou partie de ses engagements à des sous-traitants ne dégage pas sa responsabilité envers l'adjudicateur. L'adjudicateur n'a aucun lien contractuel avec ces tiers.
§ 2. Dans les cas suivants, l'adjudicataire a l'obligation de faire appel à un ou plusieurs sous-traitant(s) prédéterminé(s) :
1°lorsque l'adjudicataire a, pour sa sélection qualitative concernant les critères relatifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente, fait appel à la capacité de sous-traitants prédéterminés conformément à l'article 73, § 1er, de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 72 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 79 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas;
2°lorsque l'adjudicateur impose à l'adjudicataire le recours à certains sous-traitants.
Le recours à d'autres sous-traitants est soumis à l'autorisation préalable de l'adjudicateur.
L'adjudicateur est uniquement responsable de la capacité financière et économique et de la capacité technique et professionnelle de ce(s) sous-traitant(s) dans le cas visé à l'alinéa 1er, 2°.
§ 3. Lorsque l'adjudicataire a proposé certains sous-traitants dans son offre conformément à l'article 74 de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 73 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 140 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas, il ne peut en principe, s'il fait appel à la sous-traitance dans le cadre de l'exécution, recourir qu'aux seuls sous-traitants proposés, à moins que l'adjudicateur ne l'autorise à recourir à un autre sous-traitant.
L'alinéa 1er ne s'applique pas dans le cas où l'adjudicateur a demandé, conformément à l'article 12/2, le remplacement du ou des sous-traitant(s) concerné(s) parce que ce(s)dernier(s) se trouvai(en)t dans une situation d'exclusion.
§ 4. Lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux, l'adjudicateur fait mention dans les documents du marché de l'action directe du sous-traitant conformément à l'article 1798 du Code Civil. ".
Art. 13.Dans le même arrêté sont insérés les articles 12/1 à 12/4 rédigés comme suit :
" Art. 12/1. Lorsqu'il s'agit d'un marché dans un secteur sensible à la fraude, l'adjudicataire transmet, au plus tard au début de l'exécution du marché, les informations suivantes à l'adjudicateur : le nom, les coordonnées et les représentants légaux de tous les sous-traitants, quelle que soit la mesure dans laquelle ils participent à la chaîne de sous-traitance et quelle que soit leur place dans cette chaîne, participant aux travaux ou à la prestation des services, dans la mesure où ces informations sont connues à ce stade. Il en va de même dans le cas de marchés de services qui doivent être fournis sur un site placé sous la surveillance directe de l'adjudicateur.
L'adjudicataire est, pendant toute la durée des marchés visés à l'alinéa 1er, tenu de porter sans délai à la connaissance de l'adjudicateur de tout changement relatif à ces informations ainsi que des informations requises pour tout nouveau sous-traitant qui participera ultérieurement à ces travaux ou à la prestation de ces services.
Dans les autres cas que ceux visés à l'alinéa 1er, l'adjudicateur peut demander les mêmes informations à l'adjudicataire.
Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, les documents de marché peuvent imposer que les informations visées à l'alinéa 1er soient fournies sous la forme du Document Unique de Marché Européen, ci-après dénommé DUME. Dans ce cas, le DUME doit être complété entièrement et contenir toute l'information relative au sous-traitant concerné, conformément aux dispositions du règlement n° 2016/7 de la Commission du 5 janvier 2016 relatif au formulaire standard pour le DUME.
Les alinéas 1er et 4 ne sont pas d'application pour les marchés tombant dans le champ d'application de la loi défense et sécurité.
Art.12/2. § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut vérifier s'il existe, dans le chef du ou des sous-traitant(s) direct(s) de l'adjudicataire, des motifs d'exclusion au sens des articles 67 à 69 de la loi ou de l'article 63 de l'arrêté royal défense et sécurité. Le pouvoir adjudicateur demande que l'adjudicataire remplace le ou les sous-traitant(s) à l'encontre desquels ladite vérification a montré qu'il existe un des motifs d'exclusion au sens des articles 67 et 68 de la loi ou de l'article 63, § 1er, de l'arrêté royal défense et sécurité. Lorsqu'il s'agit d'un motif d'exclusion facultatif visé à l'article 69 de la loi ou à l'article 63, § 2, de l'arrêté royal défense et sécurité, le pouvoir adjudicateur peut procéder de même et l'adjudicataire est alors soumis aux mêmes obligations.
Par dérogation à l'alinéa 1er, lorsqu'il s'agit d'un marché dans un secteur sensible à la fraude dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur est tenu, dès que les données visées à l'article 12/1 lui ont été fournies, de procéder sans délai à la vérification visée à l'alinéa 1er.
La constatation visée à l'alinéa 1er de l'existence d'un motif d'exclusion et la demande de remplacement font l'objet d'un procès-verbal, qui est envoyé à l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, alinéa 1er. Ce dernier dispose d'un délai de quinze jours suivant la date d'envoi dudit procès-verbal, pour démontrer que le sous-traitant visé a été remplacé. Durant ce délai, il reste toujours possible de fournir la preuve de la régularisation des dettes sociales ou fiscales. Les mesures correctrices visées au paragraphe 3 peuvent également encore être apportées durant le délai susmentionné de quinze jours, sauf si les documents du marché imposent que les données relatives aux sous-traitants soient fournies sous la forme du DUME conformément à l'article 12/1, alinéa 4, auquel cas les mesures correctrices sont mentionnées dans ledit DUME.
Le délai de quinze jours visé à l'alinéa 3, peut être réduit conformément à l'article 44, § 2, alinéa 3.
§ 2. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur peut également vérifier s'il existe, plus loin dans la chaîne de sous-traitance, des motifs d'exclusion au sens du paragraphe 1er, alinéa 1er. Le pouvoir adjudicateur demande que l'adjudicataire prenne les mesures nécessaires pour le remplacement du sous-traitant à l'encontre duquel ladite vérification a démontré qu'il existe un motif d'exclusion au sens des articles 67 et 68 de la loi ou de l'article 63, § 1er, de l'arrêté royal défense et sécurité ou de les faire prendre. Lorsqu'il s'agit d'un motif d'exclusion facultatif visé à l'article 69 de la loi ou à l'article 63, § 2, de l'arrêté royal défense et sécurité, le pouvoir adjudicateur peut procéder de même, et l'adjudicataire est alors soumis aux mêmes obligations.
La constatation visée à l'alinéa 1er de l'existence d'un motif d'exclusion et la demande de remplacement font l'objet d'un procès-verbal, qui est envoyé à l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, alinéa 1er. Ce dernier dispose d'un délai de quinze jours suivant la date d'envoi dudit procès-verbal, pour démontrer que le sous-traitant visé a été remplacé. Durant ce délai, il reste toujours possible de fournir la preuve de la régularisation des dettes sociales et fiscales. Durant le délai de quinze jours précité, les mesures correctrices visées au paragraphe 3 peuvent également encore être apportées, tout comme il reste possible d'apporter la preuve de la régularisation des dettes fiscales et sociales.
§ 3. Cet article ne porte pas préjudice à la possibilité pour le sous-traitant se trouvant dans une situation d'exclusion, de prouver que les mesures qu'il a prises sont suffisantes pour démontrer sa fiabilité, malgré le motif d'exclusion applicable.
Le sous-traitant visé à l'alinéa 1er dispose de la possibilité de se mettre encore en règle quant aux dettes sociales et fiscales. Dans le courant de l'exécution, il ne lui est possible d'y recourir qu'à une seule reprise.
Le présent paragraphe n'est pas d'application pour les marchés qui tombent dans le champ d'application de la loi défense et sécurité.
§ 4. Sans préjudice de la possibilité d'appliquer des mesures d'office, tout manquement à l'obligation de remplacement visée paragraphe 1er, ou à l'obligation visée au paragraphe 2 de prendre les mesures nécessaires afin de pourvoir au remplacement, donne lieu à l'application d'une pénalité journalière d'un montant de 0,2 pour cent du montant initial du marché. Cette pénalité est appliquée à compter du quinzième jour suivant la date de l'envoi recommandé ou de l'envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi, prévue à l'article 44, § 2. Ladite pénalité court jusqu'au jour où la défaillance est réparée.
La pénalité visée à l'alinéa 1er ne peut cependant jamais dépasser le montant suivant :
a)euros par jour lorsque le montant initial du marché est inférieur à 10.000.000 euros ;
b)euros par jour lorsque le montant initial du marché est égal ou supérieur à 10.000.000 euros.
Art. 12/3. § 1er. Il est interdit à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été confié. Il est également interdit pour un sous-traitant de conserver uniquement la coordination du marché.
§ 2. Sans préjudice de l'article 2, § 3bis, de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière, la chaîne de sous-traitance est limitée pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude passés par les pouvoirs adjudicateurs de la manière suivante :
1°lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux qui est groupé selon sa nature dans une catégorie telle que définie à l'article 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 fixant certaines mesures d'application de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de trois niveaux, à savoir le sous-traitant direct de l'adjudicataire, le sous-traitant de deuxième niveau et le sous-traitant de troisième niveau ;
2°lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux qui est groupé selon sa nature dans une sous-catégorie telle que définie à l'article 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 précité, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de deux niveaux, à savoir le sous-traitant direct de l'adjudicataire et le sous-traitant de deuxième niveau ;
3°lorsqu'il s'agit d'un marché de services dans un secteur sensible à la fraude, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de deux niveaux, à savoir le sous-traitant direct de l'adjudicataire et le sous-traitant de deuxième niveau.
Sans préjudice de l'article 78/1, dans les cas prévus ci-après, un niveau supplémentaire de sous-traitance est néanmoins possible :
1°lors de la survenance de circonstances qui n'étaient pas raisonnablement prévisibles au moment de l'introduction de l'offre, qui ne pouvaient être évitées et dont les conséquences ne pouvaient être obviées bien que les opérateurs économiques aient fait toutes les diligences nécessaires et pour autant que ces circonstances aient été portées par écrit à la connaissance du pouvoir adjudicateur endéans les trente jours de leur survenance ; ou
2°moyennant un accord écrit préalable du pouvoir adjudicateur.
Pour les marchés de travaux et lorsque l'accord du pouvoir adjudicateur est demandé conformément à l'alinéa 2, 2°, l'adjudicataire ajoute à sa demande une attestation prouvant que le sous-traitant concerné dispose de l'agréation. A défaut, il délivre une copie de la décision visée à l'article 6 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, selon laquelle il est satisfait, dans le chef du sous-traitant concerné, aux conditions d'agréation ou aux exigences en matière d'équivalence d'agréation. Le pouvoir adjudicateur vérifie cette attestation ou décision.
Ne sont pas considérés comme des sous-traitants pour l'application de cet article :
1°les parties à un groupement d'opérateurs économiques sans personnalité juridique, en ce compris les sociétés momentanées ;
2°les fournisseurs de biens, sans travaux accessoires de placement ou d'installation ;
3°les organismes ou les institutions qui effectuent le contrôle ou la certification;
4°les agences de travail intérimaires au sens de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs.
§ 3. Sans préjudice de la possibilité d'appliquer des mesures d'office, tout non-respect du présent article donne lieu à l'application d'une pénalité journalière d'un montant de 0,2 pour cent du montant initial du marché. Cette pénalité est appliquée à compter du quinzième jour suivant la date de l'envoi recommandé ou de l'envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi, prévue à l'article 44, § 2. Ladite pénalité court jusqu'au jour où la défaillance est réparée.
La pénalité visée à l'alinéa 1er ne peut cependant jamais dépasser le montant suivant :
a)euros par jour lorsque le montant initial du marché est inférieur à 10.000.000 euros ;
b)euros par jour lorsque le montant initial du marché est égal ou supérieur à 10.000.000 euros.
Art. 12/4. Sans préjudice de la responsabilité de l'adjudicataire à l'égard de l'adjudicateur, visée à l'article 12, § 1er, l'adjudicateur peut exiger que les sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et proportionnellement à la partie du marché qu'ils exécutent, satisfassent aux exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle imposées par les documents du marché. ".
Art. 14.Dans l'article 13 du même arrêté, l'alinéa 1er est remplacé par ce qui suit :
" Il est interdit à l'adjudicataire de confier tout ou partie du marché :
1°à un entrepreneur, fournisseur ou un prestataire de services qui se trouve dans un des cas visés à l'article 62, alinéa 1er, 2° à 4° ;
2°à un entrepreneur exclu en application des dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux ;
3°lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous le champ d'application du titre 2 de la loi, à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services qui se trouve dans un des cas visés à l'article 67 de la loi, hormis le cas où l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services concerné, conformément à l'article 70 de la loi, démontre vis-à-vis de l'adjudicateur avoir pris les mesures suffisantes afin de prouver sa fiabilité;
4°lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous l'application du titre 3 de la loi et pour autant que l'adjudicateur est aussi un pouvoir adjudicateur, à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services, qui se trouve dans un des cas visés à l'article 67 de la loi, hormis le cas où l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services concerné, conformément à l'article 70 de la loi, démontre vis-à-vis du pouvoir adjudicateur avoir pris les mesures suffisantes afin de prouver sa fiabilité;
5°lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous l'application de la loi défense et sécurité, à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services se trouvant dans un des cas visés à l'article 63 de l'arrêté royal défense et sécurité. ".
Art. 15.L'article 16 du même arrêté est remplacé par ce qui suit :
" Art. 16. Le personnel employé par l'adjudicataire doit être en nombre suffisant et avoir, chacun dans sa spécialité, les qualités requises pour assurer la marche régulière et la bonne exécution du marché. L'adjudicataire remplace immédiatement les membres du personnel qui lui sont signalés par écrit par l'adjudicateur comme compromettant la bonne exécution du marché par leur incapacité, leur mauvaise volonté ou leur inconduite notoire. ".
Art. 16.A l'article 23, alinéa 4, les mots " l'article 17 de l'arrêté royal secteurs classiques, de l'article 17 de l'arrêté royal secteurs spéciaux " sont remplacés par les mots " l'article 30 de l'arrêté royal secteurs classiques, de l'article 38 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ".
Art. 17.A l'article 25, du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°au paragraphe 1er, le 2° est remplacé par ce qui suit :
" 2° pour les marchés de services suivants:
a)les marchés de services de la catégorie 23 de l'annexe 2 de la loi défense et sécurité ;
b)les marchés de services de transports aériens de voyageurs et de marchandises, à l'exclusion des transports de courrier, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 60410000-5 jusque et y compris 60424120-3, à l'exception des codes 60411000-2 et 60421000-5, ainsi que les services portant les codes CPV à partir de 60440000-4 jusque et y compris 60445000-9 et 60500000-3 ;
c)les marchés de services de transports de courrier par transport terrestre et par air, plus particulièrement les services portant les codes CPV 60160000-7, 60161000-4, 60411000-2, 60421000 ;
d)les marchés de services de transports ferroviaires, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 60200000-0 jusque et y compris 60220000-6 ;
e)les marchés de services relatifs aux services juridiques, pour autant qu'ils ne sont pas exclus sur la base des articles 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, et/ou 108, § 1er, alinéa 1er, 2°, de la loi ;
f)les marchés de services d'étude, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 80100000-5 jusque et y compris 80660000-8, à l'exception des 80533000-9, 80533100-0 et 80533200-1 ;
g)les marchés de services d'assurances ;
h)les services informatiques et services connexes, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 50310000-1 jusque et y compris 50324200-4, les services portant les codes CPV à partir de 72000000-5 jusque et y compris 72920000-5, à l'exception du code 72318000-7 et des codes à partir de 72700000-7 jusque et y compris 72720000-3, ainsi que les services portant le code CPV 9342410-4 ;
i)les services de recherche et de développement, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 73000000-2 jusque et y compris 73436000-7, à l'exception des services portant les codes CPV 73200000-4, 732100000-7 et 73220000-0. " ;
2°au paragraphe 2, l'alinéa 2 est remplacé par ce qui suit :
" Pour les marchés de fournitures et de services sans indication d'un prix total, sauf disposition contraire dans les documents du marché, le montant qui doit par la suite être multiplié par les cinq pour cent visés à l'alinéa 1er, correspond au montant mensuel estimé du marché multiplié par six. ".
Art. 18.L'article 30, alinéa 2 du même arrêté est remplacé par ce qui suit :
" Si l'adjudicateur, après dépassement du délai visé l'article 44, § 2, deuxième phrase, fait appel au cautionnement, en tout ou en partie, l'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut exiger d'obtenir préalablement l'accord de l'adjudicataire. L'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué, doit libérer le cautionnement à l'adjudicataire, dès que les conditions suivantes sont réunies :
1°un cautionnement a été effectivement constitué auprès de l'organisme concerné pour le marché concerné ;
2°une demande de libération du cautionnement de l'adjudicateur a été reçue ; et
3°le délai visé à l'article 44, § 2, alinéa 2, deuxième phrase est respecté. ".
Art. 19.A l'article 35 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°le paragraphe 1er, alinéa 1er, est remplacé par les alinéas suivants :
" S'il le demande, l'adjudicataire reçoit gratuitement et dans la mesure du possible de manière électronique une collection complète de copies des plans qui ont servi de base à l'attribution du marché. L'adjudicateur est responsable de la conformité de ces copies aux plans originaux.
Lorsqu'il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable ou de la procédure négociée sans mise en concurrence préalable, l'adjudicataire reçoit gratuitement à sa demande et dans la mesure du possible de manière électronique une copie des documents du marché. ".
2°le paragraphe 2 est remplacé par ce qui suit:
" § 2. L'adjudicataire conserve et tient à la disposition de l'adjudicateur tous les docu ments et l'échange d'information se rapportant à l'attribution et à l'exécu tion du marché jusqu'à la réception définitive. ".
Art. 20.Les articles 37 et 38 du même arrêté sont remplacés par ce qui suit :
" Principe
Art. 37. Les marchés et les accords-cadres ne peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché que dans les cas prévus dans la présente section.
La clause de réexamen
Art. 38. Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation de marché, lorsque, quelle que soit sa valeur monétaire, elle a été prévue dans les documents du marché initial sous la forme d'une clause de réexamen claire, précise et univoque.
Les clauses de réexamen indiquent le champ d'application et la nature des modifications possibles ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications qui changeraient la nature globale du marché ou de l'accord-cadre. ".
Art. 21.Dans le même arrêté sont insérés les articles 38/1 à 38/19 rédigés comme suit:
" Travaux, fournitures ou services complémentaires
Art. 38/1. Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation, pour les travaux, fournitures ou services complémentaires du contractant principal qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, lorsqu'un changement de contractant:
1°est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l'obligation d'interchangeabilité ou d'interopérabilité des services complémentaires avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial; et
2°présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'adjudicateur.
Toutefois, l'augmentation résultant d'une modification ne peut pas être supérieure à cinquante pour cent de la valeur du marché initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne peuvent être utilisées pour contourner la réglementation en matière des marchés publics. Le présent alinéa n'est pas d'application aux marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant des activités dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, du transport et des services postaux visés au titre III de la loi.
Pour le calcul du montant visé à l'alinéa 2, lorsque le marché comporte une clause d'indexation, c'est le montant actualisé sur la base cette clause qui constitue le montant de référence.
Evènements imprévisibles dans le chef de l'adjudicateur
Art. 38/2. Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation, lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies :
1°la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir;
2°la modification ne change pas la nature globale du marché ou de l'accord-cadre;
3°l'augmentation de prix résultant d'une modification n'est pas supérieure à cinquante pour cent de la valeur du marché ou de l'accord-cadre initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions en matière des marchés publics.
La condition mentionnée à l'alinéa 1er, 3° n'est pas d'application aux marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant des activités dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, du transport et des services postaux visés au titre 3 de la loi.
Pour le calcul du montant visé à l'alinéa 1er, 3°, lorsque le marché comporte une clause d'indexation, c'est le montant actualisé qui constitue le montant de référence.
Remplacement de l'adjudicataire
Art. 38/3. Une modification peut être autorisée sans nouvelle procédure de passation, lorsqu'un nouvel adjudicataire remplace celui auquel l'adjudicateur a initialement attribué le marché :
1°en application d'une clause de réexamen univoque telle que définie à l'article 38;
2°à la suite d'une succession universelle ou partielle de l'adjudicataire initial, à la suite d'opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d'acquisition ou d'insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection établis initialement, à condition que cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à contourner les dispositions en matière de marchés publics.
La règle "de minimis"
Art. 38/4. Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation, lorsque la valeur de la modification est inférieure aux deux valeurs suivantes :
1°le seuil fixé pour la publicité européenne; et
2°dix pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et quinze pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur visée à l'alinéa 1er, est déterminée sur la base de la valeur cumulée nette des modifications successives.
Pour le calcul de la valeur du marché initial visée à l'alinéa 1er, 2°, et lorsque le marché comporte une clause d'indexation, c'est le montant actualisé sur la base de cette clause qui constitue le montant de référence.
Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale du marché, ou de l'accord-cadre.
Modifications non substantielles
Art. 38/5. Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation, lorsque la modification, quelle qu'en soit la valeur, est à considérer comme non substantielle.
Art. 38/6. Une modification d'un marché ou d'un accord-cadre en cours est à considérer comme substantielle lorsqu'elle rend le marché ou l'accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ.
Est à considérer comme substantielle la modification qui remplit au moins une des conditions suivantes:
1°la modification introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission d'autres candidats que ceux retenus initialement ou l'acceptation d'une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation du marché;
2°la modification modifie l'équilibre économique du marché ou de l'accord-cadre en faveur de l'adjudicataire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché ou l'accord-cadre initial;
3°la modification élargit considérablement le champ d'application du marché ou de l'accord-cadre;
4°lorsqu'un nouvel adjudicataire remplace celui auquel l'adjudicateur a initialement attribué le marché dans d'autres cas que ceux prévus à l'article 38/3.
Révision des prix
Art. 38/7. § 1er. En application de l'article 10 de la loi ou de l'article 7, § 1er, alinéas 2 à 4 de la loi défense et sécurité et sauf dans les cas visés à l'alinéa 4 du présent paragraphe, les documents du marché relatifs à un marché de travaux ou à un marché de services visés à l'annexe 1 du présent arrêté prévoient une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, fixant les modalités de la révision des prix en fonction de l'évolution des prix des principaux composants suivants :
1°les salaires horaires du personnel et les charges sociales ;
2°en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs éléments pertinents tels que les prix de matériaux, des matières premières, les taux de change.
La révision des prix est basée sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération appropriés ; elle reflète ainsi la structure réelle des coûts.
La révision des prix peut comporter un facteur fixe, non révisable, que l'adjudicateur détermine en fonction des spécificités du marché.
Une révision des prix n'est pas obligatoire pour les marchés d'un montant estimé inférieur à 120.000 euros et lorsque le délai d'exécution initial est inférieur à cent-vingt jours ouvrables ou cent-quatre-vingts jours de calendrier.
§ 2. En application de l'article 10 de la loi, pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux visés à l'annexe 1 du présent arrêté, les documents du marché peuvent prévoir une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, fixant les modalités de la révision des prix en fonction d'un ou de plusieurs éléments divers tels que notamment les salaires, les charges sociales, les prix des matières premières ou les taux de change.
La révision des prix est basée sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération appropriés ; elle reflète ainsi la structure réelle des coûts. En cas de difficultés à établir une formule de révision des prix, l'adjudicateur peut se référer à l'indice-santé, à l'indice des prix à la consommation ou à un autre indice approprié.
La révision des prix peut comporter un facteur fixe, non révisable, que l'adjudicateur détermine en fonction des spécificités du marché.
Impositions ayant une incidence sur le montant du marché
Art. 38/8. Les documents du marché prévoient une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, fixant les modalités de la révision des prix résultant d'une modification des impositions en Belgique ayant une incidence sur le montant du marché.
Une telle révision des prix n'est possible qu'à la double condition suivante :
1°la modification est entrée en vigueur après le dixième jour précédant la date ultime fixée pour la réception des offres ; et
2°soit directement, soit indirectement par l'intermédiaire d'un indice, ces impositions ne sont pas incorporées dans la formule de révision prévue dans les documents du marché en application de l'article 38/7.
En cas de hausse des impositions, l'adjudicataire doit établir qu'il a effectivement supporté les charges supplémentaires qu'il a réclamées et que celles-ci concernent des prestations inhérentes à l'exécution du marché.
En cas de baisse, il n'y a pas de révision si l'adjudicataire prouve qu'il a payé les impositions à l'ancien taux.
Si les documents du marché ne contiennent pas une clause de réexamen telle que prévue à l'alinéa 1er, les règles prévues aux alinéas 2 à 4 sont réputées être applicables de plein droit.
Circonstances imprévisibles dans le chef de l'adjudicataire
Art. 38/9. § 1er. Les documents du marché prévoient une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, fixant les modalités de la révision du marché lorsque l'équilibre contractuel du marché a été bouleversé au détriment de l'adjudicataire par des circonstances quelconques auxquelles l'adjudicateur est resté étranger.
§ 2. L'adjudicataire ne peut invoquer l'application de cette clause de réexamen que s'il démontre que la révision est devenue nécessaire à la suite des circonstances qu'il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son l'offre, qu'il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les diligences nécessaires.
L'adjudicataire ne peut invoquer la défaillance d'un sous-traitant que pour autant que ce dernier puisse se prévaloir des circonstances que l'adjudicataire aurait pu lui-même invoquer s'il avait été placé dans une situation analogue.
La révision peut consister soit en une prolongation des délais d'exécution, soit, lorsqu'il s'agit d'un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché.
§ 3. L'étendue du préjudice subi par l'adjudicataire est appréciée uniquement sur la base des éléments propres au marché en question. Ce préjudice doit :
1°pour les marchés de travaux et les marchés de services visés à l'annexe 1, s'élever au moins à 2,5 pour cent du montant initial du marché. Si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins cinquante pour cent du poids total des critères d'attribution, le seuil du préjudice très important est en toute hypothèse atteint à partir des montants suivants :
a)euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 7.500.000 euros et inférieur ou égal à 15.000.000 euros ;
b)euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 15.000.000 euros et inférieur ou égal à 30.000.000 euros ;
c)euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 30.000.000 euros ;
2°pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux visés à l'annexe 1, s'élever au moins à quinze pour cent du montant initial du marché.
§ 4. Si les documents du marché ne contiennent pas une clause de réexamen prévue au paragraphe 1er, les règles prévues aux paragraphes 2 et 3 sont réputées être applicables de plein droit.
Art. 38/10. § 1er. Les documents du marché prévoient une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, fixant les modalités de la révision du marché lorsque l'équilibre contractuel du marché a été bouleversé en faveur de l'adjudicataire en raison de circonstances quelconques auxquelles l'adjudicateur est resté étranger.
§ 2. La révision peut consister soit en une réduction des délais d'exécution, soit, lorsqu'il s'agit d'un avantage très important, en une autre forme de révision des dispositions du marché ou en la résiliation du marché.
§ 3. L'étendue de l'avantage dont a bénéficié l'adjudicataire est appréciée uniquement sur la base des éléments propres au marché en question. Cet avantage doit:
1°pour les marchés de travaux et les marchés de services visés à l'annexe 1, s'élever au moins à 2,5 pour cent du montant initial du marché. Si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins cinquante pour cent du poids total des critères d'attribution, le seuil de l'avantage très important est en toute hypothèse atteint à partir des montants suivants :
a)euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 7.500.000 euros et inférieur ou égal à 15.000.000 euros ;
b)euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 15.000.000 euros et inférieur ou égal à 30.000.000 euros ;
c)euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 30.000.000 euros ;
2°pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux visés à l'annexe 1, s'élever au moins à quinze pour cent du montant initial du marché.
§ 4. Si les documents du marché ne contiennent pas la clause de réexamen prévue au paragraphe 1er, les règles prévues aux paragraphes 2 et 3 du présent article sont réputées être applicables de plein droit.
Faits de l'adjudicateur et de l'adjudicataire
Art. 38/11. Les documents du marché prévoient une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, fixant les modalités de la révision des conditions du marché lorsque l'adjudicataire ou l'adjudicateur a subi un retard ou un préjudice suite aux carences, lenteurs ou faits quelconques qui peuvent être imputés à l'autre partie.
La révision visée à l'alinéa 1er peut consister en une ou plusieurs des mesures suivantes :
1°la révision des dispositions contractuelles, en ce compris la prolongation ou la réduction des délais d'exécution ;
2°des dommages et intérêts ;
3°la résiliation du marché.
Si les documents du marché ne contiennent pas la clause de réexamen prévue à l'alinéa 1er, la règle prévue à l'alinéa 2 est réputée être applicable de plein droit.
Indemnités suite aux suspensions ordonnées par l'adjudicateur et incidents durant la procédure
Art. 38/12. § 1er. Les documents du marché prévoient une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, précisant que l'adjudicataire a droit à des dommages et intérêts pour les suspensions ordonnées par l'adjudicateur dans les conditions cumulatives suivantes :
1°la suspension dépasse au total un vingtième du délai d'exécution et au moins dix jours ouvrables ou quinze jours de calendrier, selon que le délai d'exécution est exprimé en jours ouvrables ou en jours de calendrier;
2°la suspension n'est pas due à des conditions météorologiques défavorables ;
3°la suspension a lieu endéans le délai d'exécution du marché.
Si les documents du marché ne contiennent pas la clause de réexamen prévue à l'alinéa 1er, la règle prévue à l'alinéa précité est réputée être applicable de plein droit.
§ 2. L'adjudicateur peut prévoir une clause de réexamen, telle que définie à l'article 38, dans laquelle il se réserve le droit de suspendre l'exécution du marché pendant une période donnée, notamment parce qu'il estime que le marché ne peut pas être exécuté sans inconvénient à ce moment-là.
Le cas échéant, le délai d'exécution est prolongé à concurrence du retard occasionné par cette suspension, pour autant que le délai contractuel ne soit pas expiré. Lorsque ce délai est expiré, une remise d'amendes pour retard d'exécution peut être consentie conformément à l'article 50.
Lorsque les prestations sont suspendues sur la base d'une clause de réexamen en application du présent paragraphe, l'adjudicataire est tenu de prendre, à ses frais, toutes les précautions nécessaires pour préserver les prestations déjà exécutées et les matériaux des dégradations pouvant provenir de conditions météorologiques défavorables, de vol ou d'autres actes de malveillance.
Interdiction de ralentir ou d'interrompre l'exécution
Art. 38/13. L'adjudicataire ne peut se prévaloir des discussions en cours concernant l'application d'une des clauses de réexamen telles que visées aux articles 38/9 à 38/12 pour ralentir le rythme d'exécution, interrompre l'exécution du marché ou ne pas reprendre celle-ci, selon le cas.
Conditions d'introduction
Art. 38/14. L'adjudicateur ou l'adjudicataire qui veut se baser sur une des clauses de réexamen telles que visées aux articles 38/9 à 38/12, doit dénoncer les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, par écrit dans les trente jours de leur survenance ou de la date à laquelle l'adjudicataire ou l'adjudicateur aurait normalement dû en avoir connaissance.
Art. 38/15. L'adjudicataire ne peut invoquer l'application de l'une des clauses de réexamen prévues aux articles 38/9 à 38/11, que s'il fait connaitre de manière succincte à l'adjudicateur l'influence de ces faits ou circonstances sur le déroulement et le coût du marché. A peine de déchéance, cette information doit être notifiée à l'adjudicateur dans le délai mentionné à l'article 38/14. Ces obligations s'imposent, que les faits ou circonstances soient ou non connus de l'adjudicateur.
N'est pas recevable la demande de l'adjudicataire qui invoque l'application d'une des clauses de réexamen, telles que visées aux articles 38/9 et 38/11, si cette demande est basée sur des faits ou circonstances dont l'adjudicateur n'a pas été saisi par l'adjudicataire en temps utile et dont il n'a pu en conséquence contrôler la réalité, ni apprécier l'incidence sur le marché afin de prendre les mesures éventuellement exigées par la situation.
En ce qui concerne les ordres écrits de l'adjudicateur, y compris ceux visées à l'article 80, § 1er, l'adjudicataire est simplement tenu d'informer l'adjudicateur, aussitôt qu'il a pu ou aurait dû en avoir connaissance, l'influence que ces ordres pourraient avoir sur le déroulement et le coût du marché.
Art. 38/16. L'adjudicataire qui demande l'application d'une des clauses de réexamen telles que visées aux articles 38/8 à 38/9, 38/11 et 38/12 doit, sous peine de déchéance, transmettre par écrit à l'adjudicateur la justification chiffrée de sa demande dans les délais suivants:
1°avant l'expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation des délais d'exécution ou la résiliation du marché ;
2°au plus tard nonante jours à compter de la date de la notification à l'adjudicataire du procès-verbal de la réception provisoire du marché, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts;
3°au plus tard nonante jours après l'expiration de la période de garantie, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts, lorsque ladite demande d'application de la clause de réexamen trouve son origine dans des faits ou circonstances survenus pendant la période de garantie.
Art. 38/17. L'adjudicateur qui demande l'application de la clause de réexamen visée à l'article 38/10, doit le faire au plus tard nonante jours à compter de la date de la notification à l'adjudicataire du procès-verbal de la réception provisoire du marché en vue de la révision du marché.
Vérification des pièces comptables
Art. 38/18. Quand l'adjudicataire demande l'application d'une clause de réexamen contractuelle en vue d'obtenir des dommages et intérêts ou la révision du marché, l'adjudicateur a le droit de faire procéder à la vérification sur place des pièces comptables.
Publication
Art. 38/19. L'adjudicateur qui modifie un marché dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne, en application des articles 38/1 et 38/2, en fait une publication au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. Cette publication contient les informations reprises à l'annexe 2. Pour ce faire, l'adjudicateur utilise les formulaires standard électroniques développés et mis à disposition par le service public fédéral Stratégie et Appui, élaborés sur la base du règlement d'exécution de la Commission européenne concernant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics.
Par dérogation à l'alinéa 1er et pour les marchés qui tombent dans le champ d'application de la loi défense et sécurité, les modifications visées à l'alinéa 1er ne doivent pas être publiées au Journal officiel de l'Union européenne. ".
Art. 22.L'article 41, alinéa 2, du même arrêté, est remplacé par ce qui suit :
" L'adjudicateur peut renoncer à tout ou partie des réceptions techniques lorsque l'adjudicataire prouve que les produits ont été contrôlés par un organisme d'évaluation de la conformité lors de leur production, conformément à l'article 55, § 1er, de la loi et aux spécifications des documents du marché. ".
Art. 23.L'article 44, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 mai 2014, est remplacé par ce qui suit :
" § 2. Tous les manquements aux clauses du marché, y compris la non-observation des ordres de l'adjudicateur, sont constatés par un procès-verbal dont une copie est transmise immédiatement à l'adjudicataire par envoi recommandé ou par envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi.
L'adjudicataire est tenu de réparer sans délai ses manquements. Il peut faire valoir ses moyens de défense auprès de l'adjudicateur par envoi recommandé ou par envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi. Cette défense est envoyée dans les quinze jours suivant la date de l'envoi du procès-verbal. Après ce délai, son silence est considéré comme une reconnaissance des faits constatés.
Si l'adjudicateur a été informé, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, que l'adjudicataire ou un sous-traitant dans la chaîne de sous-traitance, à quelque endroit que ce soit ou en quelque mesure que ce soit, a manqué de manière importante à son devoir de payer à temps le salaire auquel les travailleurs ont droit, le délai de défense de quinze jours visé à l'alinéa 2 est ramené à un délai à fixer par l'adjudicateur. Il en va de même lorsque l'adjudicateur constate ou prend connaissance du fait qu'un adjudicataire ou un sous-traitant dans la chaîne de sous-traitance, à quelque endroit que ce soit ou en quelque mesure que ce soit, emploie un ou plusieurs citoyens illégaux de pays tiers. Le délai raccourci ne peut cependant être inférieur à cinq jours ouvrables s'il s'agit d'une défaillance grave au niveau du paiement du salaire et à deux jours ouvrables lorsqu'il s'agit de l'emploi de ressortissants de pays tiers. ".
Art. 24.Un article 46/1 est inséré, rédigé comme suit :
" Art. 46/1. La taxe sur la valeur ajoutée n'est pas prise en considération dans la base de calcul de la pénalité spéciale ou générale visée à l'article 45, ni dans la base de calcul pour l'amende de retard visée à l'article 46. ".
Art. 25.A l'article 47, § 2, alinéa 1er, du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
a)au 1°, les mots " est acquise de plein droit au pouvoir adjudicateur à titre de dommages et intérêts forfaitaires " sont remplacés par les mots " est acquise de plein droit à l'adjudicateur à titre de dommages et intérêts forfaitaires, sauf dans le cas visé à l'article 49, alinéa 1er, 1° " ;
b)au 2°, les mots " en régie " sont remplacés, dans la version française, par les mots " en gestion propre ".
Art. 26.L'article 48 du même arrêté est remplacé par ce qui suit :
" Art. 48. Sans préjudice de la possibilité de prendre des mesures correctrices telles que visées à l'article 70 de la loi et des sanctions prévues dans le présent arrêté, l'adjudicataire défaillant peut être exclu par l'adjudicateur de la participation à ses marchés pour une période de trois ans, plus particulièrement lorsqu'il a fait preuve d'un manquement important ou continu lors de l'application d'une disposition essentielle en cours d'exécution du marché ou qu'il n'a pas respecté les dispositions de l'article 5, § 1er, alinéa 2, de la loi ou de l'article 10 de la loi défense et sécurité.
L'intéressé est entendu préalablement afin d'exposer ses moyens de défense et la décision motivée lui est notifiée.
La décision de suspension doit faire référence au présent article.
La période d'exclusion est de trois ans. Pour le calcul du délai de trois ans, l'article 69, alinéa 2, de la loi s'applique.
La sanction prévue dans la présente disposition s'applique sans préjudice de celles visées par l'article 19 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. La sanction visée par la présente disposition doit être considérée comme une " sanction comparable " au sens de l'article 69, alinéa 2, 7°, de la loi. ".
Art. 27.L'article 49 du même arrêté est remplacé par ce qui suit :
" Art. 49. Lorsque l'adjudicataire, à l'échéance du délai prévu à l'article 44, § 2, pour faire valoir ses moyens de défense, n'a pas présenté de moyens ou a avancé des moyens considérés comme non justifiés par l'adjudicateur, ce dernier prend une ou plusieurs des mesu res ci-après lorsqu'il découvre, à quelque moment que ce soit, que l'adjudicataire n'a pas respecté les dispositions de l'article 5, alinéa 2, de la loi ou de l'article 10 de la loi défense et sécurité, selon le cas :
1°l'application d'une mesure d'office. En cas de résiliation unilatérale du marché par l'adjudicateur, ce dernier n'acquière pas la totalité du cautionnement à titre de dommages et intérêts ou, à défaut de constitution d'un cautionnement, un montant équivalent ;
2°s'il s'agit d'un entrepreneur de travaux, une proposition de sanction en application de l'article 19 de la loi du 21 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux ;
3°la décision d'exclusion visée à l'article 48.
Lorsque l'adjudicateur prend une mesure sur la base du présent article, il le communique sans tarder à l'auditeur général de l'Autorité belge de la Concurrence. La communication mentionne une description du marché concerné, une copie des pièces principales et une référence au présent article. ".
Art. 28.A l'article 50 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°dans le paragraphe 1er, 1°, les mots " à des circonstances visées à l'article 56 " sont remplacés par les mots " aux circonstances visées à l'article 38/9, § 1er " ;
2°dans le paragraphe 2, les mots " L'article 52 est applicable " sont remplacés par les mots " Les conditions d'introduction visées à l'article 38/15 sont applicables ".
Art. 29.A L'article 62 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
a)le 1° est remplacé par ce qui suit:
" 1° un des motifs d'exclusion tels que visés aux articles 67 à 69 de la loi, aux articles 61 à 63 de l'arrêté royal secteurs classiques, aux articles 67 et 68 de l'arrêté secteurs spéciaux ou à l'article 63 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas, sauf en cas d'application de la législation relative à la continuité des entreprises et sauf en ce qui concerne le motif d'exclusion facultatif concernant les conflits d'intérêts; " ;
b)le 5° est abrogé;
c)l'article est complété par trois alinéas rédigés comme suit:
" La possibilité de résiliation visée à l'alinéa 1er, 1°, est également d'application lorsque l'adjudicataire se trouvait dans un cas d'exclusion obligatoire visé à l'article 67 de la loi au moment de l'attribution et aurait donc dû être exclu. Cette possibilité de résiliation ne porte cependant pas préjudice à la possibilité pour l'adjudicataire qui se trouve dans une situation d'exclusion, de prouver que les mesures qu'il a prises sont suffisantes pour démontrer sa fiabilité, malgré le motif d'exclusion applicable. Les mesures correctrices peuvent encore être prises par l'adjudicataire dans le courant du délai visé à l'article 44, § 2.
L'adjudicataire dispose de la possibilité en ce qui concerne la régularisation des dettes sociales et fiscales, de se mettre encore en règle durant l'exécution à une seule reprise.
Les alinéas 2 et 3 ne sont pas d'application aux marchés tombant dans le champ d'application de la loi défense et sécurité. ".
Art. 30.Dans le même arrêté, il est inséré un article 62/1, rédigé comme suit :
" Art. 62/1. Sans préjudice de l'application d'une mesure d'office, l'adjudicateur peut résilier le marché dans les cas suivants :
1°lorsque le marché a fait l'objet d'une modification substantielle qui aurait requis une nouvelle procédure de passation sur la base des articles 37 à 38/19 ;
2°lorsque le marché n'aurait pas dû avoir été attribué à l'adjudicataire en raison d'une infraction importante aux obligations découlant des Traités européens, de la loi et de ses arrêtés d'exécution. Cette infraction doit être établie par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cadre d'une procédure conformément à l'article 258 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. ".
Art. 31.Dans l'article 63 du même arrêté les mots " articles 61 et 62 " sont chaque fois remplacés par les mots " articles 61 à 62/1 ".
Art. 32.A l'article 67, § 1er, du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°dans le paragraphe 1er, alinéa 1er, le 5°, inséré par l'arrêté royal du 7 février 2014, est abrogé;
2°dans le paragraphe 1er, alinéa 2, modifié par l'arrêté royal du 7 février 2014, les mots " dans les cas visés au 2° à 5° " sont remplacés par les mots " dans les cas visés au 2° à 4° " ;
3°le paragraphe 2 est remplacé par ce qui suit :
" § 2. Le paiement de l'avance est subordonné à l'introduction par l'adjudicataire d'une demande écrite datée et signée à cet effet.
Le paiement des avances peut être suspendu s'il est constaté que l'adjudicataire ne respecte pas ses obligations contractuelles ou s'il contrevient aux dispositions de l'article 7 de la loi ou de l'article 41 de la loi défense et sécurité, selon le cas.
Le montant déjà payé pour les avances doit être déduit par compensation du montant dû sur la base des acomptes introduits ultérieurement au paiement de ces avances, suivant les modalités prévues dans les documents du marché. ".
Art. 33.Dans l'article 69 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 mai 2014, il est inséré un paragraphe 3/1 rédigé comme suit :
" § 3/1. L'intérêt visé au paragraphe 1er est calculé sur la base de la somme principale en ce compris les taxes applicables, droits, impositions ou coûts tels que mentionnés dans la facture dûment établie ou dans la créance conformément aux articles 95, 127, 141 et 160. Néanmoins, en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, l'alinéa 2 est d'application.
L'intérêt visé au paragraphe 1er est calculé sur la base du montant visé à l'alinéa 1er à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée. Néanmoins, si l'adjudicateur n'est pas considéré comme une personne de droit public au sens de l'article 6 du Code de la taxe sur la valeur ajoutée, l'intérêt est calculé sur la base du montant visé à l'alinéa 1er en ce compris de la taxe sur la valeur ajoutée. ".
Art. 34.Dans l'article 70, alinéa 2, 2°, du même arrêté, les mots " prévus à l'article 53 " sont remplacés par les mots " prévus à l'article 38/16 ".
Art. 35.Dans l'article 71 du même arrêté, les mots " Lorsque les divergences constatées " sont remplacées par les mots " Sans préjudice des articles 37 à 38/19, lorsque les divergences constatées ".
Art. 36.Dans l'article 73, du même arrêté, le paragraphe 1er est remplacé par ce qui suit :
" § 1er. Toute action judiciaire de l'adjudicataire, fondée sur des faits ou circonstances visés aux articles 38/9, 38/11 et 38/12, doit, sous peine de forclusion, avoir été précédée d'une dénonciation et d'une demande établies par écrit dans les délais prévus aux articles 50, 38/15 ou 38/16. ".
Art. 37.L'article 76, § 2, alinéa 2, 2°, du même arrêté, est remplacé comme suit :
" 2° sauf disposition contraire dans les documents du marché, pour les phases ou parties autres que la première d'un même marché ; ".
Art. 38.Dans l'article 78 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°le paragraphe 3, alinéa 2, 7°, est abrogé;
2°le paragraphe 3 est complété par un alinéa, rédigé comme suit :
" Le présent paragraphe n'est pas d'application pour les marchés de travaux dans lesquels le système d'enregistrement de présences ou la méthode d'enregistrement visés à l'article 31ter de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail est obligatoire sur le chantier. " ;
3°l'article est complété par un paragraphe 3/1, rédigé comme suit :
" § 3/1. L'adjudicataire fournit à la première demande de l'adjudicateur des renseignements concernant le salaire horaire, lorsque ceux-ci ne peuvent pas être directement consultés par l'adjudicateur. ".
Art. 39.Dans le même arrêté, il est inséré un article 78/1, rédigé comme suit :
" Art. 78/1. En ce qui concerne les marchés de travaux passés par un pouvoir adjudicateur, les sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et en fonction de la part du marché qu'ils exécutent, doivent satisfaire aux dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. En ce qui concerne les marchés de travaux passés par une entreprise publique, les documents du marché peuvent également imposer cette exigence.
La présente disposition ne déroge pas à la responsabilité de l'adjudicataire à l'égard de l'adjudicateur, visée à l'article 12, § 1er. ".
Art. 40.Dans l'article 82, § 2, alinéa 2, du même arrêté, les mots " de toutes les propriétés " sont remplacés par les mots " des propriétés pour lesquelles un résultat négatif était obtenu ".
Art. 41.l'article 87, § 2, alinéa 4, du même arrêté, le 2° est remplacé par ce qui suit :
" 2° les révisions de prix visées à l'article 38/7, § 1er; ".
Art. 42.Dans l'article 122 du même arrêté, les mots " des faits ou circonstances visés aux articles 54 et 56 " sont remplacés par les mots " des circonstances imprévisibles prévues à l'article 38/9 ou font suite aux défaillances qui peuvent être imputées à l'adjudicateur conformément à l'article 38/11 ".
Art. 43.A l'article 145 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées :
1°au paragraphe 1er, alinéa 1er, les mots " Lorsque, conformément à l'article 8 de la loi ou à " sont remplacés par les mots " Lorsqu'en vertu de l'article 6 de la loi ou de " ;
2°au paragraphe 2, alinéa 1er, les mots " de l'article 8 de la loi ou de l'article 9 de la loi défense et sécurité, selon le cas " sont remplacés par les mots " prises en vertu de l'article 6 de la loi ou de l'article 9 de la loi défense et sécurité ".
Art. 44.Dans articles 123, § 1er, alinéa 3, 124, § 1er, alinéa 1er, 154, alinéa 3 et 155, § 1er, alinéa 1er, du même arrêté, les mots " révisions des prix prévues à l'article 20 de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 20 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 21 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas " sont à chaque fois remplacés par les mots " révisions de prix visées à l'article 38/7, § 2 ".
Art. 45.Dans le même arrêté, sont insérées les annexes 1 et 2, qui sont jointes en annexes 1 et 2 au présent arrêté.
Art. 46.Dans le même arrêté, les dispositions suivantes sont abrogées :
1°l'article 40 ;
2°la section 8 du chapitre 2, comprenant les articles 52 et 53 ;
3°la section 9 du chapitre 2, comprenant les articles 54 à 60 ;
4°l'article 89;
5°la section 2 du chapitre 3, comprenant les articles 96 à 103 ;
6°le chapitre 4, comprenant les articles 104 à 114.
Chapitre 2.- Modification de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité
Art. 47.L'article 21 de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité est abrogé.
Chapitre 3.- Entrée en vigueur des dispositions de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services
Art. 48.La loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services entre en vigueur le 30 juin 2017.
Chapitre 4.- Entrée en vigueur et disposition finale
Art. 49.Le présent arrêté entre en vigueur le 30 juin 2017.
Art. 50.Le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.
Annexe.
Art. N1.Annexe 1. - Liste des services visés à l'article 38/7, §1.
(Image non reprise pour des raisons techniques, voir M.B. du 27-06-2017, p. 68373)
Art. N2.Annexe 2.
Informations qui doivent figurer dans l'avis de modification visé à l'article 38/19, pour les modifications en application des articles 38/1 et 38/2, concernant un marché dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne
1. Nom, numéro d'identification, adresse, y compris code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet de l'adjudicateur et, s'ils sont différents, du service à contacter pour tout complément d'information.
2. Codes CPV.
3. Code NUTS du lieu principal des travaux pour les marchés de travaux ou code NUTS du lieu principal de livraison ou d'exécution pour les marchés de fournitures et de services;
4. Description du marché avant et après modification: nature et étendue des travaux, nature et quantité ou valeur des fournitures, nature et étendue des services.
5. Le cas échéant, augmentation du prix due à la modification.
6. Description des circonstances qui ont rendu la modification nécessaire.
7. Date de la décision d'attribution du marché.
8. Le cas échéant, nom, adresse, y compris le code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du ou des nouveaux adjudicataires.
9. Préciser si le marché est lié à un projet et/ou un programme financé par des fonds de l'Union européenne.
10. Nom et adresse de l'organe de contrôle et de l'instance de recours et, le cas échéant, de l'instance de médiation. Précisions concernant le délai d'introduction des recours ou, le cas échéant, nom, adresse, numéro de téléphone, numéro de télécopieur et adresse électronique du service à contacter pour tout complément d'information.
11. Date(s) et référence(s) des publications précédentes au Bulletin des adjudications et/ou au Journal officiel de l'Union européenne pertinentes pour le ou les marchés concernés par cet avis.
12. Date d'envoi de l'avis.
13. Toute autre information pertinente.